Le Conseil d'État est une institution publique française créée en 1799 par Napoléon Bonaparte, dans le cadre de la Constitution du 22 frimaire an VIII (Consulat), en héritage d'anciennes institutions ayant porté ce nom sous l'Ancien Régime. Il siège au Palais-Royal à Paris depuis 1875.
Dans les institutions de la Cinquième République, son premier rôle est celui de conseiller le gouvernement. À cette fin, le Conseil d'État doit être consulté par le gouvernement pour certains actes, notamment les projets de loi. Son second rôle est celui de la plus haute des juridictions de l'ordre administratif qui assure le contrôle juridictionnel (pour plus d'informations voir : dualité des ordres de juridiction : ordre administratif, ordre judiciaire). Le Conseil d'État est soumis aux décisions du Tribunal des conflits qui tranche les conflits de compétence entre les ordres de juridiction.
La présidence du Conseil d'État est assurée par son vice-président. Son assemblée générale peut être présidée par le Premier ministre ou bien le ministre de la Justice, ce qui n'a lieu que de manière exceptionnelle. Comme premier fonctionnaire de l'État, le vice-président présente au président de la République les vœux de l'ensemble des corps constitués, parlant au nom des trois fonctions publiques (de l'État, territoriale et hospitalière), de la magistrature, des autres agents publics et des services publics.
L'origine du Conseil d'État peut remonter à des formations qui, à partir du XIIIe siècle et sous des noms divers, dont notamment celui de Conseil d'État, ont réuni des juristes (alors appelés des légistes) autour des rois. Ceux-ci, qui détenaient le pouvoir de justice et jugeaient en dernier ressort (l'image de saint Louis rendant la justice sous le chêne de Vincennes est restée), ont après le Moyen Âge laissé exercer ce pouvoir de justice par des tribunaux, les parlements. La justice déléguée est celle confiée aux parlements. Si les parlements décidaient en dernier ressort des litiges entre les sujets du royaume, comme des poursuites contre eux, les rois ont continué à décider par eux-mêmes lorsque les actes de leur administration étaient contestés. Il s'agit alors de justice retenue (par le souverain). Les légistes assistaient le roi tant pour l'élaboration des lois que pour l'exercice de la justice retenue.
Durant les trois derniers siècles de l'Ancien Régime, le Conseil du Roi avait déjà pris le nom de Conseil d’État et ses membres étaient désignés par les titres de conseiller d'État ou de maître des requêtes, toujours utilisés de nos jours. Cet organe central de l'institution monarchique avait des fonctions à la fois politiques et juridiques, servant à conseiller le souverain et à l'aider à administrer le royaume, à l'image du Conseil d’État rétabli par Bonaparte.
La Révolution conserve le principe de la justice retenue pour le contentieux administratif. La loi des 16 et 24 août 1790 relative à l'organisation judiciaire pose le principe de la soustraction du contentieux administratif au contrôle des tribunaux ordinaires (dits « judiciaires ») :
« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »
— Loi des 16-24 août 1790, titre 2, article 13
Le décret du 16 fructidor an III (2 septembre 1795) confirme le principe de séparation en affirmant, dans un article unique, que « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, avec peine de droit ».
Sous le Consulat est mise en place la justice administrative, si bien que, durant toute la période révolutionnaire, les actes de l'administration sont ceux contestables seulement devant l'administration elle-même.
Le Conseil d'État sous sa forme actuelle est institué par la Constitution du 22 frimaire de l'an VIII (13 décembre 1799), celle du Consulat :
« Sous la direction des consuls, un Conseil d'État est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d'administration publique, et de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative »
— Constitution du 22 frimaire an VIII, article 52.
Le Conseil d'État de l'an VIII est chargé de préparer les projets de lois et d'assister le chef de l'État dans le jugement du contentieux administratif (les « difficultés »). Le Conseil apparaît dans plusieurs articles de la Constitution et ses membres, nommés par le Premier consul, jouissent d'un statut élevé. Les grades sont ceux d'aujourd'hui : auditeur, maître des requêtes, conseiller d'État. Ce sont des membres du Conseil d'État qui présentent et défendent les projets du gouvernement devant le corps législatif. Face à la justice, ils bénéficient de la même immunité que les parlementaires : les poursuites doivent être autorisées par le Conseil. Choyé par Bonaparte, le Conseil tient une place importante pendant le Consulat et l'Empire, tenant en particulier un rôle clé dans la rédaction du Code civil.
Dans sa fonction contentieuse, le Conseil n'a à l'époque qu'un rôle consultatif. Le système reste celui de la justice retenue, la décision revenant au chef de l'État. Dans les faits, ce dernier suit presque toujours les avis du Conseil (ses successeurs feront de même), d'autant plus facilement que le Conseil refuse d'apprécier les décisions de l'administration prises pour des motifs « politiques ».
Napoléon crée en 1803 le parcours de l'auditorat du Conseil d’État, qui fait office d'école d'administration pour ses élèves. Les admis suivent en effet pendant au moins une année des stages qui doivent les conduire ensuite à rejoindre le Conseil puis à essaimer dans la haute fonction publique. Bonaparte s'appuie sur eux pour diriger les bureaux ministériels et en nomme certains sous-préfets. Le nombre d'auditeurs recrutés s'accroît à partir de 1809 pour atteindre 100, puis 300.
Soubresauts sous la Restauration et le Second Empire
La Restauration regarde cette institution napoléonienne avec méfiance. Le Conseil, même s'il n'est plus mentionné dans la Charte (qui tient alors lieu de Constitution) est conservé. Ses avis sont moins sollicités et l'activité se recentre sur sa fonction contentieuse. Le parcours de l'auditorat, qui permettait de sélectionner des candidats pour en faire des hauts fonctionnaires, est dans les faits aboli. En 1824, toutefois, il est recréé, bien qu'il dispose d'un prestige et d'une centralité moindre que par le passé.